法理学考研真题答案复习重点笔记

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第三编　法的制定

第十三章　法的制定

一、概念题

1．法的制定

答：法的制定是指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动；是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

2．立法（广东财经大学2014年研；中国人民公安大学2010年研；中国青年政治学院2010年研；武汉理工2007年研；吉林大学2003年研）

相关试题：法的制定（中国人民公安大学2003年研）、法律创制（浙大2000年研）

答：（1）立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

（2）“法的创制”一词源于苏联学者的著述，它所包含的创立和变更法的意思同立法有一致之处，但比立法的含义更广，还包含同立法相关的诸多事物或现象，也比立法更强调理论的东西。

（3）“法的制定”的主要用法在于表明立法活动的一个方面，即同修改、补充、废止相对应的一种制定新法的活动。

（4）立法的特征主要表现在：①立法是由特定主体进行的活动；②立法是依据一定职权进行的活动；③立法是依据一定程序进行的活动；④立法是运用一定技术进行的活动；⑤立法是制定、认可和变动法的活动。

3．立法体制（上海交通大学2015年研；华南师范大学2015年研；中山大学2014年研；浙江财经大学2014年研；南京航空航天大学2014年研；南京大学2011、2008年研；中国青年政治学院2009年研；武大2007年研；北师2007年研；南京师大2005年研）

相关试题：立法体制与司法体制（中南财大2006年研）

答：（1）立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成：①立法权限的体系和制度；②立法权的运行体系和制度；③立法权的载体体系和制度。

（2）司法体制，又称司法体系，是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。不同的国家和不同的政治体制，有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家，司法体系一般是指法院体系，所谓司法机关，也就是指法院。至于检察机关，则隶属于行政机关。在大陆法系国家，检察机关往往附设于法院，国家不单独设立检察机关；在英美法系国家，检察机关通常由国家单独设立，独立于法院系统。

4．法的制定的基本原则

答：法的制定的基本原则是在法的制定的整个活动过程中贯彻始终的行为准则或准绳，它是指导思想的具体化，是指导思想体现的形式和落实的保证。

5．立法程序

答：（1）立法程序，就是指按照宪法和法律规定的具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的程序或步骤。

（2）狭义的立法程序，仅指国家最高权力机关创制、认可、修改和废止法律的程序；广义的立法程序，则包括一切具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止任何规范性法律文件的活动程序

6．立法技术

答：立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。

7．世界立法体制的划分

答：（1）按照立法机构设置和运行机制是否实行民主原则，可以划分为民主立法体制和专制立法体制。

（2）按照立法权行使是否为同一类别机关，可以分为单一的立法体制和联邦制的立法体制。

（3）按照中央和地方的立法权划分，可以分为一级立法体制和两级立体制。

（4）按照立法机关是否受其他机关制约，可以分为独立的立法体制和制衡的立法体制。

二、简答题

1．简述立法的特征。

答：（1）立法是一项法定的国家机关的活动

它是同国家权力紧密相连的、国家发挥其职能的一项极为重要的活动。就是说，立法的主体是法定的国家机关，它是代表国家行使权力；不是任何国家机关都可以进行立法活动。

（2）立法是国家机关的法定职权活动

它是宪法和法律规定的、作为社会的正式代表的国家发挥其职能的一项重要活动。它是专门国家机关的职权活动。

（3）立法是依照法定程序所进行的活动

立法必须按照宪法和法律规定的程序进行。无权立法的国家机关不能立法，有权立法的国家机关也必须严格按照法定程序或步骤立法。

（4）立法是一项具有高度专业性和技术性的活动

立法既是一项法定国家机关进行的严肃的、具有权威性的活动，也是一项专业性较强和技术性较高的，从而需要专门知识、手段、方法和技巧的活动。

（5）立法是产生或者变更法律的活动

立法是导致国家意志的形成或者变更的结果的活动，这是立法的直接目的和要求。不产生国家意志（即新法的形成）或者不改变法的内容（即修改、废除法）的活动，就不能称为立法活动。

2．简述立法的形式和分类。

答：（1）按照立法的主体即立法机关的不同，可以分为许多不同形式的立法。

①根据国家政体的不同，可以区分为君主立法（专制立法）和议会立法（民主立法）两类。

②根据立法机关的组成不同，可以分为一院制立法和两院制立法。

③根据立法机关的性质不同，可以分为国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。

④根据立法机关的地位不同，可以分为中央立法和地方立法。

（2）根据立法主体行为的特征不同，可以分为创制、认可、修改和废止。

①创制是具有立法权的国家机关依照宪法和法律规定的权限和程序，制作和规定规范性法律文件的活动。

②认可是指国家立法机关对于社会上存在的某些习惯承认和许可其具有法律效力的活动。认可又分为明示认可和默示认可两类。

③修改，又叫修正、修订，是国家立法机关对于原先国家机关颁布生效的法律予以部分的变更，包括删除原有内容和补充新的内容。

④废止又称废除，是指国家立法机关终止正在生效的某些法律的活动。废止的形式有明示和默示两种。

（3）根据法所调整的社会关系的性质不同，分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法和立宪活动等；

（4）根据对社会关系调整的作用区别，分为实体法立法和程序法立法；

（5）根据所立之法的效力范围，可分为一般法立法和特别法立法等。

3．简述立法的意义。

答：（1）它是国家意志形成和表达的必要途径和方式。

掌握国家政权的阶级必须利用立法手段，把反映自己整个阶级的根本和长远利益的意志，制定为法律，形成国家意志，才能维护自己的统治，保护自己的利益。

（2）掌握国家政权的阶级必须利用立法手段，来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序。

对于某种社会关系，特别是经济关系的确认和维护，是任何掌握国家政权的阶级的重要任务，同时也是国家的一项最重要的职能。利用立法手段确认、保障社会关系和社会秩序就是国家立法的目的。

（3）立法者利用立法手段协调社会关系，解决社会矛盾，维护社会稳定和国家安定。

要使社会稳定发展和国家繁荣昌盛，必须利用立法来协调各方面之间的关系，解决影响社会安定团结、和谐进步和国家健康发展繁荣的各种矛盾。

（4）立法还有指导未来的预测功能。

法律不只是对于现存社会关系的确认和维护，而且也是对未来社会情势的变动和社会关系的发展作出的预测和引导，从而制定出既是当前需要又能适应未来变化的法律。

（5）立法是民主制度化的前提条件，是依法治国、建设法治国家的基础性活动。

有法可依，建立比较完备的法律体系是一切法治国家的前提条件。要做到有法可依，并且所依之法还是社会主义的“良法”，就必须重视立法工作，必须认真研究立法理论和正确总结立法实践。

4．简述我国社会主义立法的法律规定。

答：（1）宪法的规定

现行《宪法》关于立法有着具体的规定。

（2）法律的规定

我国涉及立法方面的法律主要有《立法法》、《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《全国人民代表大会议事规则》和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》等。

（3）行政法规和规章的规定

主要有《行政法规制定程序条例》、《法规制定程序条例》、《法规规章备案规定》、《法规汇编编辑出版管理规定》、《国务院办公厅关于地方政府和国务院各部门规章备案工作的通知》和《国务院办公厅关于改进行政法规发布工作的通知》等。

5．简述我国现行立法体制。

答：根据各级各类国家立法机关的权限，可以作如下分类：

（1）中央一级

①最高国家权力机关及其常设机关

a．全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

b．全国人民代表大会常务委员会解释宪法，制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期问，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

②最高国家行政机关及其所属机关

a．国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；

b．向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出法律案；

c．国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，发布命令、指示，制定规章。

（2）地方一级

①地方各级权力机关及其常设机关

a．地方各级人民代表大会在本行政区域内，依照法律规定的权限，通过和发布决议，省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会备案。

b．较大的市（即省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常务委员会在法定条件下也可以制定地方性法规。

c．民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

②地方各级行政机关

a．县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限在本行政区内发布决定和命令。

b．省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以依照法律和行政法规，制定政府规章。

c．县级以上人民政府的下属部门可以发布命令和指示。这些决议、决定、命令和指示，凡是具有规范性内容者，就是规范性法律文件。

6．简述立法技术的内容。

答：立法技术有立法预测技术、立法调查技术、立法规划技术、立法决策技术、立法协调技术、立法表达技术以及立法监督技术等方面。其中，立法表达技术包括：

（1）规范性法律文件的表达

①法的名称的表达要规范和统一，即不同的制定法律的机关所制定的法律文件，因为其法律效力层级不同，必须有不同的名称来表达。

②法的内容要完整，法的要素应该齐全、完备。

③法的体例安排要规范和统一。

（2）法律规范的表达

法律规范的表达要做到完整、概括和明确。

①一个完整的法律规范，一般要有行为模式和法律后果两个部分构成，不能缺少其中的任何一个部分；

②法律规范是概括的，普遍适用的，不能是特指的，针对个别情况的规定；

③法律规范是为人们的行为指示方向和提供标准的，所以必须明确，不能含混不清、模棱两可。

（3）立法语言的运用

立法语言的运用要做到：准确、严谨和简明。

①准确，就是说要用明确肯定的文字表达明晰的概念。

②严谨，就是说要用逻辑严密的文字表达法律规范的内容。

③简明，就是指用尽可能简练明白的文字表达法律的内容。

7．什么是法的制定？它有哪些基本特征？

答：（1）法的制定的定义

法的制定，又称立法，它是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改或废止法律和其他规范性法律文件的一种专门性活动，简称为法律的立、改、废活动。

（2）法的制定的基本特征

①法的制定从性质上讲是国家的专有活动，是国家权力的运用。

国家是凌驾于社会之上的公共权力机关，统治阶级的意志要上升为法律，必须通过国家意志的形式表现出来，并依靠国家强制力的维持才能得以实施。

②从法的制定的方式上说，它是一定国家机关依照法定职权和程序进行的活动。

法的制定是有权的国家机关在法定的职权范围内按法定的程序进行的，只有这样，才能防止立法者的主观任性或专断。

③从法的制定的内容来看，它是国家机关制定或认可法律规范的活动，其目的在于产生具有普遍约束力的一般规范。

④法的制定活动内容必然是制定、修改或废止法律规范或者是将社会中存在的行为规则确认为法律规范。

8．简述我国实行统一而又分层次的立法体制的原因。（中财2011年研）

答：（1）立法体制的含义

立法体制是指关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。

（2）中国现行立法体制的特点

①中国的立法权不是由一个机关行使的，因而不是单一立法体制。

②中国的立法权由两个以上的机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等，它们分别由不同机关行使，而不是同一个立法权由几个机关行使，因而不是复合立法体制。

③中国立法体制不是建立在分权制衡的基础上，因而也不是制衡立法体制。

（3）中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制

从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。

①实行中央统一领导和一定程度分权，一指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大及其常委会行使。二指国家的整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。

②多级（多层次）并存，指全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规和地方政府规章。

③多类结合，指上述立法及其所产生的规范性法律文件同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件，在类别上有差别。

（4）中国现行立法体制的合理性

①中国的国家性质要求由体现人民最高意志的全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法。

②中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族的经济、文化发展很不平衡，这种国情决定了不可能单靠国家立法解决各地复杂的问题，还要有立法上的一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。

③现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。这些特点也要求国家在立法体制上一方面坚持中央统一领导，另一方面使多方面参与立法，特别是要正确处理中央和地方的关系。

④消除中国国情中负面的历史沉淀物也要求实行现行立法体制。中国是世界上中央集权的专制主义统治最长久、传统最深厚、影响最深广的国家，是世界上重农抑商的历史最悠久、商品观念最薄弱因而权利和义务观念也最薄弱的国家，是经受长期战争通过党政军民一元化高度集中领导才建立起人民共和国的国家，是参照前苏联的集权型模式建立起政治体制基本框架的国家，也是实行“一国两制”的国家。这些国情因素的综合作用，从根本上决定着中国应实行中央统一领导和相当程度分权的立法体制。

三、论述题

1．论述法的制定的指导思想。

答：（1）法的制定的指导思想释义

法的制定的指导思想是指贯彻立法活动整个过程中的理论基础和思想准则，它关系到立法活动的方向性、根本性和全局性的问题，它既是立法经验的理论概括和思维抽象，又是立法活动的思想指导和最高准则。

（2）法的制定的指导思想具体分析

在不同的社会形态的国家中，有着不同的立法指导思想，但是同类社会形态的国家却有着共同的指导思想。

①在奴隶制国家的立法，为奴隶主阶级的利益服务，维护奴隶主阶级对于奴隶的人身占有关系，就是其立法的指导思想。

②在封建制社会，维护封建地主阶级的利益，维护封建等级特权制度是一切封建社会立法的指导思想。

③在资本主义社会中，维护剥削雇佣劳动制度和资本主义私有制，维护资产阶级的自由、民主和人权，就是它的立法指导思想。总之，剥削阶级社会的立法的指导思想，维护以私有制为核心的经济基础和少数剥削者对于绝大多数人的专政的政权是其本质特征。

④在社会主义国家，维护生产资料公有制的社会主义的经济基础和共产党领导的无产阶级的政治统治，应该是其共同的立法指导思想。在社会主义类型的国家中，根据其经济、政治、文化和历史传统等具体国情的不同，其立法指导思想在体现共同的指导思想过程中，又显现出自己的不同特征。

⑤具体到当代中国，在社会主义初级阶段的立法指导思想应该是：马克思列宁主义、毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系，中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领。

2．试论国社会主义立法的基本原则。

答：（1）实事求是，一切从实际出发的原则

①必须从我国的国情出发。

②必须从建设和改革的需要和可能出发。

③搞好调查研究是正确立法的基础。

（2）群众路线和专门机关工作相结合，民主与集中相结合的原则

①立法工作坚持群众路线和专门机关工作相结合，坚持民主与集中相结合的原则，是使立法具有群众基础和保证立法质量，保证立法民主性的一项重要原则。

②群众路线，就是一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去。它是把马克思主义关于人民群众是历史的创造者的原理系统地运用在中国共产党的全部活动中，形成的党在一切工作中的根本路线。

③立法工作坚持群众路线和专门机关工作相结合的原则和民主与集中相结合的原则，就要求既要坚持群众路线，又不能取代专门机关的工作。

（3）合宪性和法制统一原则

①立法活动要遵守宪法，要维护法制统一，这是维护和保障立法合法性的重要原则。法制统一的前提和基础是宪法。一个国家的立法只有建立在严格遵守和坚决维护宪法的基础上和前提下，才能形成各个法律部门和法律文件之间和谐有序、相互协调的有机联系的法律体系。

②法制统一原则是现代社会法治国家所共同提倡和遵守的一个重要原则。法制统一原则，就是指一个国家在以宪法为基础和核心的前提下，各个法律部门、各种法律渊源和各个法律文件形成互相协调而不抵触、彼此配合而不重复的一种状态的整个法律体系。具体要求包括：

a．合宪性原则，即一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定，必须符合宪法的规定或者不违背宪法的规定。

b．在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法抵触，凡是下位法违背上位法者均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。

c．在不同类的法律渊源中、在同一类法律渊源中和同一个法律文件中，规范性法律文件不得相互抵触。

d．各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。

（4）总结自己实践经验和借鉴外国经验相结合的原则

认真总结、积极吸取国内外立法的经验教训，是借鉴人类政治文明的有益成果，立法活动少走弯路，沿着正确轨道前进的重要原则。

（5）原则性和灵活性相结合的原则

①一个国家的法制必须统一，但是在法的制定过程中，要贯彻原则性和灵活性相结合的原则。

②原则性和灵活性的统一，是事物矛盾本身存在的统一性和多样性的统一，是一般性和特殊性的统一，是共性和个性的统一的客观反映，这个道理既是事物客观存在的辩证法的反映，是事物矛盾问题的精髓，也应当是我们立法工作必须遵循的原则。

（6）立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则

立足全局，统筹兼顾，适当安排，就要求立法者必须从国家的、民族的整体的、根本的和长远的利益出发，做到正确对待和处理国家、集体和个人之间，中央和地方之间，地区之间和部门之间的利益关系。

（7）维护法的稳定性、连续性与及时创、改、废相结合的原则

①法的稳定性，是指法律在颁布生效以后，它的效力要维持一个适当的时期，不能“朝令夕改”，不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

②法的连续性，是指同一个政权制定的新法和旧法之间在法的根本精神和基本原则方面应该保持一定的继承关系或者有它的一定的连贯性。

③法律要及时地创、改、废，但是，法律的变动必须要保持稳定性和连续性。

3．论述我国现行立法程序。

答：（1）立法的准备阶段

这个阶段包括国家立法机关接受立法建议和意见，进行立法的预测，立法规划的制定，立法参与人员的选择，立法议案的形成和拟订、法律草案拟订和论证等，还包括对于新的重大问题的探索、试验等。

（2）法的形成或者法的确立阶段

这个阶段包括法律案的提出，法律案的审议，法律案的表决和公布法律。这是立法工作的核心阶段。

①法律案的提出

法律案的提出，是指法定的国家机关对于具有立法提案权的机关或人员提出的法律案，决定是否列入会议议程。法律案的提出者必须是有一定资格的。

a．在全国人民代表大会的立法程序中，制定基本法律的立法提案权的享有者

全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、全国人民代表大会的一个代表团或者30名以上的全国人大代表的联名。

b．在全国人民代表大会常务委员会的立法程序中，制定基本法律以外的法律的立法提案权的享有者

委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名。委员长会议提出的法律案是否列入会议议程由常务委员会会议审议决定；其余的法律案由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定是否列入常务委员会会议议程。

②法律案的审议

法律案的审议，是立法机关对于已被列入议程的法律案，按照会议的安排进行审查和讨论。一般法律草案的审议要经过两个阶段。

a．先由全国人民代表大会的各个专门委员会，按照职能分工，对于属于自己范围内的法律草案进行审议。

b．立法机关全体会议的审议。

按照我国《立法法》的规定，列入全国人民代表大会会议议程的法律案，先由各代表团和有关的专门委员会审议，再由法律委员会根据各个代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。

③法律案的表决

法律案的表决，是指立法机关对于法律案作出是否同意的决定，把它是否确定为法律的步骤，这是立法的关键性阶段。

a．在我国，根据《全国人民代表大会议事规则》第52条规定，大会全体会议表决议案，由全体代表的过半数通过。宪法的修改，由全体代表的2/3以上的多数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。

b．第53条规定，会议表决议案采用投票方式、举手方式或其他方式，由主席团决定。宪法的修改，采用投票方式表决。

c．根据《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第30条和《立法法》第40条规定，表决议案由常务委员会全体组成人员的过半数通过。

d．《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第30条规定，表决结果由会议主持人当场宣布；第31条规定，交付表决的议案，有修正案的，先表决修正案；第33条规定，常务委员会表决议案，采用无记名方式或者其他方式。

④公布法律

公布法律是立法机关或者国家元首就已经通过的法律，为使公民知晓和遵守，而予以公布。它是法律确立的最后阶段。相关规定有：

a．按照《立法法》规定，法律的公布在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。

b．行政法规的公布，在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

c．地方性法规、自治条例和单行条例的公布，在本级人民代表大会常务委员会公报和在本行政区范围内发行的报纸上刊登；在常务委员会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本。

d．部门规章在国务院公报或者部门公报和在全国范围内的报纸上刊登，地方政府规章在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登；在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。

e．我国《宪法》第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。”

（3）法律的完备阶段

这个阶段包括法的修改、废除，法的解释（见本书第十九章的相关内容），法律规范性文件的清理、法律汇编和法律编纂（见本书第十四章第三节的相关内容）等。

4．立法者应该像一个自然科学家，去发现法律规则，有意识的把精神关系的规律性反映到立法中。如果立法者以臆想来妄为法律，会被认为是极端任性的。而如果一个私人也以臆想而妄为的话，立法者就有权利认为他是极端任性的。请谈谈你对上面论述的理解。（清华大学2005年研）

答：题中观点体现了马克思的相关观点，即立法者在制定法律时不能主观任意创造，而是去发现客观事实背后所要求的规则。将马克思的观点借鉴到今天的立法理论中来，就是要坚持立法的科学性原则。具体分析如下：

（1）马克思的相关观点

①法的现象和社会之间的关系问题，是马克思全部法哲学思想的核心问题。马克思对法的现象的分析，是从对法的现象在社会大系统中的地位考察入手的。马克思认为，市民社会是国家和法的前提，“法和国家的全部内容”是财产，法是财产关系的外在表现形式，财产关系则是法的实在内容。这样，马克思第一次廓清了法哲学研究中一个统率全局的根本性问题：法的客观基础。马克思的市民社会范畴即是由一定生产力状况所决定的经济关系和社会关系的总和，是一定的社会组织形式。它是国家、法以及其它一切上层建筑产生的基础，是全部历史的真正发源地和舞台。

②在马克思看来，法律作为社会上层建筑的一部分，只能根源于、决定于并且服务于一定的经济基础。法的内容、法的性质、法的变更与发展，都决定于经济基础。但是这同时也不否认其他因素对法律没有影响，恰恰相反，一国的历史传统、国家形式、道德观念，甚至风俗习惯对法律有莫大影响。在这里马克思只是强调了一方面而已。故法律向来是客观的，而非主观任性的。

③具体到立法领域，马克思认为立法者在制定法律时不能主观任意创造，而是去发现客观事实背后所要求的规则。不然制定出来的法律就无法适应社会需要，甚至将阻碍社会的进步发展。马克思的观点与德国萨维尼为代表的历史法学派的观点有异曲同工之妙。萨维尼认为，法律就像语言一样，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法学家的角色只是去发现而非创造法律。

（2）我国立法的科学性原则

将马克思的观点借鉴到今天的立法理论中来，可以发现，我们国家确立的立法的科学原则即是体现马克思的这一观点。我国立法理念中反复强调实事求实，从实际出发，反复强调辩证唯物主义的思想路线和社会主义初级阶段的基本国情。

坚持立法的科学性原则主要包括三点：

①坚持立法的科学原则，需要实现立法观念的科学化和现代化。

②坚持立法的科学原则，需要从制度上解决问题。

③坚持立法的科学原则，更具直接意义的是要解决方法、策略和其他技术问题。

（3）应该认识到，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法过程本身就是一项复杂的创造过程，从法律概念的界定、法律规则的确立到法律原则的证成以及整部法律的设定，其中都渗透了立法者的智慧创意，立法者无法摆脱自己主观先见的影响，这是其一。其二，像法律此类的社会科学范畴无法求得如自然科学领域内的所谓反复一致的确定性结果，事实上只能满足社会可接受的合理性和自成体系的自恰。其三，法律本身具有自己的逻辑自恰性、可预见性、连续性和稳定性，是一个相对的由法律概念、法律技术和法律规范所构成的自主体。

5．如何理解立法权在国家权力体系中的地位？

答：（1）立法权的概念

立法权是由特定国家机关行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，用来制定、认可或变动法的综合性权力体系。立法权的基本特征是：

①从立法权的内部结构来看，立法权是一种综合性的权力体系。它不是一种单一的权力，而是由多种级别、类别，多种内容、形式，多种结构的具体立法权力所构成的权力体系，如除法律制定权以外，还包括通常由立法机关行使的监督权、质询权、弹劾权、调查权、任免权等等。

②从立法权的外部关系来看，国家权力由立法权、司法权、行政权等组成，立法权是国家权力体系的一个组成部分，是国家权力体系这个大系统中的一个子系统。

③从立法权的性质、地位和作用来看，立法权是国家和社会的决定权或议决权，关系到国家和社会生活中的普遍性、根本性的问题及其处理和解决方式。因此，立法权不是一般的权力，而是最重要的权力，在国家的权力体系中占有最重要的地位。

④从立法权的目的和结果来看，立法权是为了用法律来调整社会关系而制定、认可和变动法的权力。立法权的行使以产生和变动法为直接目的，以调整一定社会关系为根本目的。

⑤从立法权的主体来看，立法权是特定的主体行使的权力。这是由立法权的特殊性质、作用和地位决定的。拥有立法权的只能是重要的、特定的机关，而非一般的国家机关。现代社会，拥有重要立法权的机关一般是宪法和宪法性法律明确规定的代议制机关。

（2）立法权在国家权力体系中的地位

①立法权是国家权力体系中最根本的权力

立法权是一种非常重要的国家权力，在国家权力体系中处于非常重要的或最高的地位，这是民主法治国家立法权的必然的地位。因为，在民主法治国家，国家权力属于人民。人民是通过代议制机关行使权力，并将自己的意志和需要以立法的形式固定下来。这就使得立法权成为国家权力体系中的最根本的权力，是最高的国家权力。

②相关学说佐证

a．亚里士多德说：“议事机能具有最高权力。”

b．英国思想家洛克认为，人们参加社会的重大目的是和平安全地享受他们的财产，而达到这个目的的重大工具和手段是那个社会所制定的法，所以，所有国家的最初的和基本的明文法就是关于立法权的建立。这个立法权是神圣的、不可变更的。如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令无论采取什么形式和以何种权力作后盾，都不具有法律的效力和强制性。

c．卢梭、罗伯斯庇尔、康德等人也认为立法权是国家的最高权力，卢梭还把立法权比作“国家的心脏”，认为“国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权”。

6．我国社会主义立法应如何贯彻实事求是，从实际出发的科学原则？

答：立法者在立法活动中必须从客观实际出发，力求实事求是地、准确地反映客观存在。我国社会主义立法中贯彻实事求是，从实际出发的科学原则，应注意以下几点：

（1）要从我国现在所处的社会主义初级阶段社会政治、经济、文化发展的现状和实际需要出发，正确反映其规律和要求。

（2）正确处理理论和实际的关系。

实事求是，从实际出发的原则表明，在理论与客观存在的关系上，客观存在是第一性的，理论来源于实际，又服务于实际，同时又指导人们的实践活动，因此该原则强调立法首先要从实际出发，并敢于在实践中发展理论。

（3）从实际出发，正确地借鉴和吸收我国历史上和外国的有益经验。

必须从我国现阶段实际出发，批判地吸收和借鉴我国历史上和现代西方国家的法律中科学的、合理的、对我们有益的经验，特别是现代西方国家反映现代化生产和商品经济一般规律的经营方式和管理方法的法律制度以及国际法规范和惯例，并使其能适合我国情况，成为有中国特色社会主义市场经济法律体系的有机组成部分。

（4）深入实际，调查研究。

立法中贯彻实事求是、从实际出发的科学原则，就要走群众路线，深入实际、调查研究，全面、深入地揭示我国各种社会关系的现状和未来发展，揭示它们的性质、特点和发展规律，并且确定哪些社会关系需要法律调整和如何调整，哪些社会关系不久将需要法律调整，并注意收集、整理社会关系经法律调整后的信息反馈等。

第十四章　法的渊源与法的分类

一、概念题

1．法律渊源（中山大学2011年研；南京师大2009、2005年研；浙大2007、2006、2004年研；中国人民公安大学2005、2004年研；南京大学2004、2001年研）

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